Separación con niños lactantes, ¿cómo se distribuye la custodia?

Separación con niños lactantes, ¿cómo se distribuye la custodia?

Hace poco, en los informativos de la Televisión Catalana se trató el asunto de las separaciones y divorcios con niños y bebés lactantes. Si siempre estamos ante un asunto complejo, cuando los bebés y niños son lactantes este tema se complica todavía más, puesto que nos encontramos con un vacío legal en esta materia y, ante la falta de criterios comunes, debe acabar decidiendo el todopoderoso Juez de Familia, valorando, según su libre saber y entender, lo que es mejor para los hijos comunes, según los circunstancias de cada caso concreto y no siempre con la mejor fortuna.

Lamentablemente, en Cataluña uno de cada dos matrimonios acaba en divorcio, y alrededor de un 30% de los separaciones se producen antes de los tres años del hijo.

La media de duración de los matrimonios en Cataluña es de 15,4 años. En un 73% de los casos, la custodia se sigue otorgando a la madre y en un 21% se otorga o acuerda una custodia compartida. Alrededor del 50,6% de los bebés son amamantados a los seis meses y un 24%, uno de cada cuatro, todavía toma leche materna al año de vida. La tendencia, cada vez más, es la demanda de custodias compartidas casi en bebés, un asunto al cual el legislador todavía no ha sabido dar respuesta, y muchas veces los mismos Jueces nos fuerzan, a las partes y a los abogados, a llegar a acuerdos para iniciar la pernocta intersemanal con el padre lo antes posible, sin tener en cuenta las necesidades de un bebé o niño lactante.

Aún así, generalmente, los Jueces de Familia no acostumbran a conceder custodias compartidas hasta los dieciocho meses o dos años de edad, ni visitas de fines de semana alternos con pernocta.

Ahora bien, a consecuencia de este vacío legal y del mencionado exceso de poder que tiene el Juez de Familia, podemos encontrarnos con excepciones que den lugar a flagrantes injusticias. Las Sentencias valoran la lactancia materna siempre teniendo en cuenta los hechos del caso concreto y, en todo caso, a falta de legislación específica, consideran los nueve meses del permiso de lactancia laboral.

No existe ninguna legislación en Cataluña que impida a un Juez otorgar la guarda y custodia compartida de un menor por el hecho que sea lactante o por su corta edad. Estas normas sí que existen en otros países europeos. Por ejemplo, en Francia es obligatorio respetar el período de lactancia y, durante este período, la custodia se otorga a la madre, sin límite de edad.

Como ejemplo, tenemos la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 22-12-2010 “caso Mercredi” (madre francesa/padre británico), que determinó que la residencia habitual de un menor lactante se considera, automáticamente, como hecho no controvertido, con la madre.

No obstante, algunos Jueces interpretan que la lactancia más allá de los nueve meses del permiso de lactancia, que determina el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, para evitar la pernocta con el padre, limita sus derechos.

Aún así, nos encontramos con un hecho biológico – horarios, rutinas del lactante – que las Sentencias generalmente valoran en relación al “favor fili”. Generalmente, antes del año de vida y dependiendo de los condicionantes en cada asunto, las visitas acostumbran a ser de unas horas, para no interferir en los rutinas del menor y en función de lo que determine el SATAV, el equipo de psicólogos adscrito al Juzgado, que realizará un informe, no vinculante, sobre cuál es la mejor opción para cada familia.

El régimen recomendable en bebés y niños lactantes sería empezar con unas visitas frecuentes, tardes intersemanales de 17 a 19 horas, por ejemplo, y los fines de semana alternos sin pernocta, sábados o domingos de 10 a 14 horas, respetando los horarios y los rutinas del menor, y mantener este régimen durante los períodos de vacaciones.

Por favor, no nos equivoquemos. No se trata de limitar los derechos del padre a la formación de un vínculo adecuado con su hijo, sea lactante o no, tenga la edad que tenga cuando se produce la separación o el divorcio de sus padres. Se trata de que amamantar no es un capricho de la madre: es un derecho del recién nacido, del bebé, de cualquier niño o niña en sus primeros años. Es una cuestión de salud, independientemente de que sus pares sean o no matrimonio, pareja de hecho, convivan, estén juntos y felices o no.

El artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del niño determina la obligación de los Estados miembros de proteger la salud de los menores. En base a esta legislación, podemos decir que la lactancia es un derecho de los niños no reconocido.

Actualmente no se puede hacer más que recomendar, como primera opción, que sean los padres quienes valoren los métodos GAC (Gestión alternativa de conflictos), y más concretamente centrándose en la mediación. Este sistema alternativo de conflictos, cada vez más en boga, está reconocido por los propios Juzgados, denominándose mediación intrajudicial, que es cuando el mismo Juzgado deriva a mediación y que, en algunos casos, se hace de manera sistemática.

Otra opción es la mediación privada, que está teniendo un éxito que era poco esperado: cuando una de los partes, o todas ellas, se ponen en contacto con un profesional de la mediación. Reseñar que los procesos de mediación familiar no duran más de dos meses y, a fecha de hoy, son una herramienta que desencalla la acumulación de procedimientos que tienen los Juzgados, también en esta materia, donde más que nunca deberían ser las partes, los padres, y no un tercero, el Juez de Familia, quienes tomaran las decisiones sobre la vida y el futuro de sus hijos.

Mònica Tornadijo Sabaté, abogada, docente y asesora de lactancia

Conciliació de debó (catalán)

Carles Garcia Roqueta, abogado, mediador y docente

http://khimera.cat (catalán)

 

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10 comentarios sobre “Separación con niños lactantes, ¿cómo se distribuye la custodia?

  1. Hola,
    Qué pasaría con niños ‘mayores’ que todavía lactan? No es tanto un problema para los fines de semana sino en periodos de vacaciones…

  2. El principal derecho de los niños, cuando no están siendo amamantados (por decisión materna) es a tener a los dos padres por igual, por lo que pese al comentario de que lo bebes tienen derecho a ser amamantados está en negrita, se debría incluir otro comentario, también en negrita (y en las mismas condiciones) de que el derecho del bebé es a tener a ambos padres. No vayamos a realizar discriminación por razones de género contra los padres. Los derechos del niño priman sobre el de los mayores, y el derecho a ser alimentado puede ser ejercido, en igualdad de circunstancias, por ambos progenitores. El cariño, por otro lado, debe darse por igual por ambos progenitores y todo debe darse en igualdad, no vayamos a crear bebes que discriminen cuando sean adultos, tanto en un sentido como en otro.

    1. Hola Eugenio,
      Gracias por tu aportación. El tema de las separaciones y las custodias puede ser controvertido y entiendo lo que comentas de tender hacia la igualdad. Como bien comentan nuestros colaboradores Mònica Tornadijo y Carles García en este artículo, no existe una legislación específica en lactancia en este país y esto es una lacra para estos bebés y niños, que necesitan recibir lactancia materna y las soluciones legales pueden pasar por encima de sus necesidades. La lactancia no puede “ser ejercida en igualdad de circunstancias” como comentas, porque el pecho solo lo puede dar la madre. Y sí, claramente, el derecho a ser amamantado debería ser protegido por encima de la equidad en las soluciones a corto plazo.

      1. El principal derecho de los niños, cuando no están siendo amamantados (por decisión materna) es a tener a los dos padres por igual, por lo que pese al comentario de que lo bebes tienen derecho a ser amamantados está en negrita, se debría incluir otro comentario, también en negrita (y en las mismas condiciones) de que el derecho del bebé es a tener a ambos padres.
        Perdonad que repita el mismo comentario, pero espero que, esta vez, se lea mas detenidamente. En ningún momento digo que “la lactancia puede “ser ejercida en igualdad de circunstancias” como comentas tu. Por favor, vuelve a releerlo. Digo que, cuando no están siendo amamantados (por decisión materna)… Espero no tener que volver a repetirlo una vez, creo que, si quereis dar la importancia a la lactancia, YO TAMBIEN SE LA DOY, Y NUNCA HE DICHO LO CONTRARIO, no debeis, para ello, decir que yo dije lo que no he dicho. Simplemente hice un comentario (que repito, pese a que pueda ser “pesado”, aunque yo lo llamaria mejor “constante”) sobre que “se debría incluir otro comentario, también en negrita (y en las mismas condiciones) de que el derecho del bebé es a tener a ambos padres” (esto es literal, podeis mirarlo arriba).
        En definitiva, sí al derecho a la lactancia, y también sí al derecho de ser alimentado por ambos progenitores.

        1. Hola Eugenio, te agradecemos que nos escribas. Siento que este tema te pueda herir, está claro que la situación por la que pasan las familias tras una separación no es nada fácil y está llena de matices que hay que tener en cuenta. Nosotros trabajamos para generar y divulgar conocimiento en lactancia y evidentemente nuestro foco está ahí, y el artículo de estos grandes profesionales quiere denunciar una situación con la que suelen encontrarse. No es que todo lo demás no sea importante, sino que nuestro trabajo tiene el foco ahí. Espero que esta respuesta pueda servirte.

  3. Ante todo hay que respetar el derecho del niño a ser amamantado hasta que él y la madre así lo deseen, esto debería ocupar un primer lugar, eso no quiere decir que la figura paterna no sea importante pero siempre respetando esa lactancia, el bebé crecerá y eso no lo podrá recuperar jamás.
    Algunos jueces se han vuelto locos y merecerían ser juzgados por imponer custodias compartidas fuera de lugar apoyándose en el “bien del menor”..y lo que hacen es perjudicarlo.
    Por otro lado “las asociaciones de lactancia” no salen en defensa ni apoyan a las madres en estas circunstancias, pónganse las pilas!!!

    1. Que yo sepa, las custodias compartidas que se otorgan, se otorgan teniendo en cuenta ese periodo de lactancia. Ningún juez, al menos que yo conozca, se ha vuelto looco haciendo lo que dices. Me gustaría me presentaras alguna sentencia en ese sentido, con nombre y apellidos, pues, que yo sepa, no hay ninguna. Y, en mi opinión, los que no hacen algo “normal” sin llegar a estar “locos” son los que deniegan la custodia compartida a menores cuando no hay lactancia (bien porque la madre así lo decide o bien porque la madre, sin quererlo, no puede amamantar a su bebe por razones de salud).
      Cuando se afirma algo hay que traer pruebas (así funciona la justicia, no con opiniones) no vaya a ser que, sin pruebas, estemos pre-juzgando cosas que no ocurren y alarmemos a la gente que se cree que todo lo que se dice en internet está basado en verdades y pruebas científicas, cuando no es así, creándose “estados de opinión” que no se ajustan a la verdad.
      Vuelvo a repetir lo de antes: hay que mantener la lactancia, en la medidad de lo posible (y los jueces así lo entienden y aplican) pero hay que mantener el cariño de ambos padres. Recordemos la famosa frase “no solo de pan vive el hombre”, o si lo prefieres y no tan biblico: Comer es imprescindible, pero querer y ser querido también lo es (ni mas ni menos, pero sí por igual, que es lo que reivindico y espero que esta vez si se entienda y no tenga que repetirlo una vez mas)

  4. Buenos dias

    mi caso es que llevamos tiempo mal en la relacion con mi pareja, tenemos un bebe de casi 3 meses y hoy me a mandado un whatsapp diciendo que se va de casa y que vere la niña cuando quiera, mi sorpresa a sido al llegar del trabajo y no estaba ni ella ni la niña, solo una hoja con lo que ella me daba de visitas,etc. se que la niña tiene sus horas de comida, pero el biberon tambien se lo puede dar su padre(no bebe leche materna) igual que verla solo 1 hora 2 dias a la semana, que clase de vida me espera sin ver a mi hija? espero que me podais ayudar.

    un saludo

    1. Hola Ruben,
      Siento mucho que estés en esta situación. Está claro que necesitas ayuda de un abogado que os pueda ayudar a llevar esta situación lo mejor posible para todos.

    2. Hola Ruben, como bien dice Lactapp, esto es cuestión de un abogado. Sin una sentencia, ni la madre ni el padre pueden obligar al otro a nada. Desgraciadamente, mientras no exista una sentencia judicial cualquiera de los dos progenitores puede “llevarse” a su hija/o sin el permiso del otro/a, dado que, al no haber una sepación con decisión judicial, cualquiera de los progenitores puede tutelar al bebe. Pero esto, como bien te asesorasn, es cuestión de leyes, jueces y abogados, y, si te sirve de algo, cada vez los jueces dan mas la custodia compartida, incluso en Cataluña y Aragon, es obligatorio otorgar, si no hay una lactancia por medio, y creo que en tu caso no la hay, la custodia compartida (yn no están locos, sino que es la ley). Yo tambien te recomiendo que busques un buen abogado de familia.

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