Separación con niños lactantes, ¿cómo se distribuye la custodia?

Hace poco, en los informativos de la Televisión Catalana se trató el asunto de las separaciones y divorcios con niños y bebés lactantes. Si siempre estamos ante un asunto complejo, cuando los bebés y niños son lactantes este tema se complica todavía más, puesto que nos encontramos con un vacío legal en esta materia y, ante la falta de criterios comunes, debe acabar decidiendo el todopoderoso Juez de Familia, valorando, según su libre saber y entender, lo que es mejor para los hijos comunes, según los circunstancias de cada caso concreto y no siempre con la mejor fortuna.

Lamentablemente, en Cataluña uno de cada dos matrimonios acaba en divorcio, y alrededor de un 30% de los separaciones se producen antes de los tres años del hijo.

La media de duración de los matrimonios en Cataluña es de 15,4 años. En un 73% de los casos, la custodia se sigue otorgando a la madre y en un 21% se otorga o acuerda una custodia compartida. Alrededor del 50,6% de los bebés son amamantados a los seis meses y un 24%, uno de cada cuatro, todavía toma leche materna al año de vida. La tendencia, cada vez más, es la demanda de custodias compartidas casi en bebés, un asunto al cual el legislador todavía no ha sabido dar respuesta, y muchas veces los mismos Jueces nos fuerzan, a las partes y a los abogados, a llegar a acuerdos para iniciar la pernocta intersemanal con el padre lo antes posible, sin tener en cuenta las necesidades de un bebé o niño lactante.

Aún así, generalmente, los Jueces de Familia no acostumbran a conceder custodias compartidas hasta los dieciocho meses o dos años de edad, ni visitas de fines de semana alternos con pernocta.

Ahora bien, a consecuencia de este vacío legal y del mencionado exceso de poder que tiene el Juez de Familia, podemos encontrarnos con excepciones que den lugar a flagrantes injusticias. Las Sentencias valoran la lactancia materna siempre teniendo en cuenta los hechos del caso concreto y, en todo caso, a falta de legislación específica, consideran los nueve meses del permiso de lactancia laboral.

No existe ninguna legislación en Cataluña que impida a un Juez otorgar la guarda y custodia compartida de un menor por el hecho que sea lactante o por su corta edad. Estas normas sí que existen en otros países europeos. Por ejemplo, en Francia es obligatorio respetar el período de lactancia y, durante este período, la custodia se otorga a la madre, sin límite de edad.

Como ejemplo, tenemos la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 22-12-2010 “caso Mercredi” (madre francesa/padre británico), que determinó que la residencia habitual de un menor lactante se considera, automáticamente, como hecho no controvertido, con la madre.

No obstante, algunos Jueces interpretan que la lactancia más allá de los nueve meses del permiso de lactancia, que determina el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, para evitar la pernocta con el padre, limita sus derechos.

Aún así, nos encontramos con un hecho biológico – horarios, rutinas del lactante – que las Sentencias generalmente valoran en relación al “favor fili”. Generalmente, antes del año de vida y dependiendo de los condicionantes en cada asunto, las visitas acostumbran a ser de unas horas, para no interferir en los rutinas del menor y en función de lo que determine el SATAV, el equipo de psicólogos adscrito al Juzgado, que realizará un informe, no vinculante, sobre cuál es la mejor opción para cada familia.

El régimen recomendable en bebés y niños lactantes sería empezar con unas visitas frecuentes, tardes intersemanales de 17 a 19 horas, por ejemplo, y los fines de semana alternos sin pernocta, sábados o domingos de 10 a 14 horas, respetando los horarios y los rutinas del menor, y mantener este régimen durante los períodos de vacaciones.

Por favor, no nos equivoquemos. No se trata de limitar los derechos del padre a la formación de un vínculo adecuado con su hijo, sea lactante o no, tenga la edad que tenga cuando se produce la separación o el divorcio de sus padres. Se trata de que amamantar no es un capricho de la madre: es un derecho del recién nacido, del bebé, de cualquier niño o niña en sus primeros años. Es una cuestión de salud, independientemente de que sus pares sean o no matrimonio, pareja de hecho, convivan, estén juntos y felices o no.

El artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del niño determina la obligación de los Estados miembros de proteger la salud de los menores. En base a esta legislación, podemos decir que la lactancia es un derecho de los niños no reconocido.

Actualmente no se puede hacer más que recomendar, como primera opción, que sean los padres quienes valoren los métodos GAC (Gestión alternativa de conflictos), y más concretamente centrándose en la mediación. Este sistema alternativo de conflictos, cada vez más en boga, está reconocido por los propios Juzgados, denominándose mediación intrajudicial, que es cuando el mismo Juzgado deriva a mediación y que, en algunos casos, se hace de manera sistemática.

Otra opción es la mediación privada, que está teniendo un éxito que era poco esperado: cuando una de los partes, o todas ellas, se ponen en contacto con un profesional de la mediación. Reseñar que los procesos de mediación familiar no duran más de dos meses y, a fecha de hoy, son una herramienta que desencalla la acumulación de procedimientos que tienen los Juzgados, también en esta materia, donde más que nunca deberían ser las partes, los padres, y no un tercero, el Juez de Familia, quienes tomaran las decisiones sobre la vida y el futuro de sus hijos.

Mònica Tornadijo Sabaté, abogada, docente y asesora de lactancia

Conciliació de debó (catalán)

Carles Garcia Roqueta, abogado, mediador y docente

http://khimera.cat (catalán)

 

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1 respuesta

  1. Elisa dice:

    Hola,
    Qué pasaría con niños ‘mayores’ que todavía lactan? No es tanto un problema para los fines de semana sino en periodos de vacaciones…

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